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丁冬冬的债法笔记丨债之关系和义务群

发布时间：2022-11-04编辑：[admin]阅读（）

　　忘记是哪一位大佬说的了，法学学习的唯一捷径就是写作，是输出。当你能够用自己的语言将那些艰深晦涩的理论娓娓道来时，这些才是你自己的知识。我在整个法学学习过程中都在尝试这种方式，即便是在读书时，也要一边想象自己在给自己讲课，一边在纸上画思维导图。这种方式效果非常显著，就像是自己又重新编排了知识一样，当你像知识的输出者一样思考时，那些东西真的就到脑子里去了。这个效果让我很惊喜。

　　在法大学习，是幸运也是不幸。幸运在于，你可以听到很多学识渊博的老师指点江山，他们高屋建瓴，谈到的问题都是学界甚至多国学界（当然主要是德国）经过多年争论最终形成的观点，这无疑是一种幸福。然而不幸之处在于，只了解结果而不知其来路，无异于坐上了豪华跑车却不会驾驶，当遇到拦路虎时只能一头撞死。所以必须不断反省自己接收到的一切，寻找其理论演进路径，建立自己的体系，才能把知识变成自己的。而这个过程最好的办法就是输出。

　　这个艰难的过程，我是从债法开始的。恰好下个学期2020级的师弟师妹们也要开始学习债法。我便将笔记分为两个部分。基础知识部分尽可能写的明了一些，不厌其烦地举例、说明，以求这份笔记也可以成为他们的参考工具。这也是对我自己的锻炼，所谓“学会”，一定是能用人话讲道理，而不是用似是而非的专业术语掩盖自己的无知。但无奈语言越通俗，表达效率越低，因此在理论难点部分，我便不再克制自己。这部分考试并不要求掌握，没有看的必要，而且我觉得如果真的有对此感兴趣的朋友，也不会在意这略微的艰涩。

　　债之关系也叫债务关系，是法律关系的一种。当某人拥有了向他人请求为或不为一定行为的权利时，我们就说他们之间存在“债之关系”。

　　如果说只能给债之关系保留一个特性，那一定是相对性。债之关系中所产生的权利义务关系，在绝大部分情况下仅仅约束当事人，而不可能涉及他人。两个人签订合同约定买卖一辆摩托车，于交付前一天被第三人盗走，第三天买受人发现买摩托车及盗贼，但其无权向第三人请求损害赔偿或者返还摩托车，只能要求出卖人承担违约责任。对第三人的追责也只能由出卖人也即原物主进行（民593：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定处理。）。对不知情的第三人而言，两人之间的权利义务好似从来没有存在过。

　　在相对性的基础上，我们还可以说债之关系是当事人之间的特别结合关系，债之关系的当事人之间彼此存在着相较于其他人而言更为紧密和特殊的关系，这不仅仅表现在其债权相对性上，也表现在整个债之关系的存在过程中双方产生的其他义务。当消费者走进超市时，此时双方就处于一个时刻准备缔约的地位，此时并没有成型的契约产生，但超市依然负有对消费者的人身安全进行保护的义务，即安全保障义务。中国法上把安全保障义务规定在《消费者权益保护法》中（消18），事实上即便没有这一规定，超市也应当负有保护义务。其来源恰恰是特别结合关系和诚实信用原则。当然，其性质依然是法定之债（诚实信用原则作为法律规则规定了这一债之关系的产生）。

　　债之关系的类型较多，最常见的是以产生原因区分的意定之债和法定之债的类型。分类的意义在于讨论问题而非分类本身。此种分类的区分实义是判断债之关系是否产生。试举一例：柯基骑车上路，撞伤了萨维尼，问二人之间是否产生债之关系？若以意志要素判断，两人之间并没有意思表示的合致。两人之间产生债之关系的原因是法律规定对他人造成损害应当承担损害赔偿责任。若不加区分意定之债和法定之债，就难以说明债之关系为何有时可以以当事人合意产生，有时又以法律规定为理由。

　　以这一分类为基础进行探讨，可以发掘到债之关系的两大来源：意定和法定。最典型的意定之债是合同之债，当事人双方意思表示合致而产生债之关系。合同之债以合同的有效成立为前提，换言之，若合同无法成立或者不生效力，则合同之债不产生。如AB二人签订男友买卖合同，因这一合同违反公序良俗而无效，因此A自始不存在交付男友的义务，B也自始没有取得请求A交付男友的请求权。法定之债是指依据法律规定而产生的债务，如前文所述柯基萨维尼车祸案，即为法定之债，自符合构成要件的法律事实发生时，即产生债务。

　　所谓广义债之关系，是指债权群和义务束，是基于特别结合关系而产生的一系列权利义务。如前文提到超市对消费者负有安保义务，此时就是在广义债之关系的角度讲。我们进入商场购买物品并离开这个过程，包括购买之前的前契约阶段和购买完成之后离开商场之前的后契约阶段，均处于广义债之关系中。这一关系可以延续很久，如在特定行业中工作过，掌握的商业机密的人负有竞业禁止的义务，即不得在离职之后前往与本公司有竞争关系的公司供职，这一期限往往可以长达数年。我们讲先合同义务和后合同义务，也是在广义债之关系中谈论。

　　狭义债之关系则指一个具体的权利义务关系，如连带之债，按份之债。以买卖合同为例，其中有两个狭义债之关系，一是买受人得向出卖人主张转移标的物所有权的非金钱之债，二是出卖人得向买受人主张支付价金的金钱之债。合同的一生要走过成立、生效、履行、消灭四个阶段，而这里的消灭仅仅指的是狭义债之关系的消灭，广义债之关系可能会长期存在。

　　对债之关系的认识从狭义到广义，也带来了债法上义务的新认识。总的来讲，债法上的义务可以分为两类，一类是以给付相关的给付义务，一类是脱离给付范畴的附随义务。附随义务就是在对债之关系认识的演变中逐渐发展出来的。

　　给付义务有两种分类方式。以义务的主次地位，可以被分为主给付义务和从给付义务。主给付义务是用以确定债的类型的给付义务，是伴随债之关系产生而产生的给付义务。买卖关系的主给付义务是支付价金和转移标的物所有权，侵权之债的主给付义务是损害赔偿义务。需要注意的是，这里的债之关系指的是狭义债之关系，因此一个债之关系只包含一个主给付义务。在买卖合同中，包含两个狭义债之关系，也就同时包含两个主给付义务，其互为对待给付义务。从给付义务是用以辅助给付利益最大实现的义务。王泽鉴教授的经典案例是，甲乙买卖名马，出卖人乙不仅负有交付名马的义务（主给付义务），还负有同时转移名马的血统证明等相关文件的义务（从给付义务），以使得买受人能够最大程度获得给付利益。从给付义务也可以基于约定和法定产生。

　　主从给付义务的区分主要在于同时履行抗辩权和解除权的行使。违反主给付义务，相对人得主张同时履行抗辩权，也可以行使解除权解除合同，因为主给付义务本身就是合同最重要的部分（民563）。而违反从给付义务只有在严重影响合同目的实现的情况下才能主张同时履行抗辩权，也只有在不能实现合同目的的情况下才能解除合同（《买卖合同司法解释（2020）19）。

　　第二种分类方式是原给付义务和次给付义务，这是以给付义务的产生来区分的。原给付义务是基于约定或法定而生的义务，而次给付义务是由于特定事由，一般是不履行、不完全履行等给付障碍事由而产生的给付义务。以买卖合同为例，张三李四缔结摩托车买卖合同，约定三天之内交付。三天内交付摩托车、转移价金的义务即为原给付义务。三天之后，李四支付价金但张三仍未交付摩托车，此时构成迟延给付，李四得主张迟延履行损害赔偿（民577），对张三而言，这一损害赔偿义务即为次给付义务。

　　这一区分的主要意义在于履行期限和诉讼时效的适用。对于原给付义务而言没有诉讼时效的适用，李四无法在三天之期未到时就向法院诉请履行，自然也没有诉讼时效的问题；但对于次给付义务而言，若李四四年之后才诉请张三支付损害赔偿金或者履行合同，张三就可以主张诉讼时效抗辩。

　　附随义务是由于当事人的特别结合关系而产生的特殊义务，事实上已经与给付相脱离。如前文的消费者与超市的例子，消费者最终是否购买商品、购买何种商品、以什么价格购买，这些问题会使得合同完全不同，但却并不影响附随义务。

　　附随义务主要包括三个部分，合同成立之前的先合同义务（民500、501），合同终止之后的后合同义务（民558通知、协助、保密、旧物回收义务）、合同履行中的附随义务（民509第二项、第三项）。违反附随义务会构成不完全履行，而违反先合同义务和后合同义务会构成缔约过失责任，这是不同于债务不履行责任的新的责任类型，由耶林提出并不断发展至今，被称为“民法上的伟大发现”。

　　在国内学者的著作中，大多将先合同义务、后合同义务都归为附随义务，因此就产生了如上区分的三种附随义务，此为广义的附随义务；“附随义务”的概念又于债之关系障碍法讨论时使用，作为与给付义务并列的义务类型，其违反会构成债务不完全履行，此为狭义的附随义务。

　　狭义附随义务分为两种，一是与给付有关，辅助给付利益实现的部分；二是与给付无关的部分，主要是保护义务等。学理上一般以是否可诉请履行为标准区分与给付有关的附随义务和从给付义务的区别，但王洪亮教授认为，前者与从给付义务过于相近，难以区分，例如包装义务，归入附随义务亦无不当，故可直接将其划归从给付义务，而仅保留后一部分作为附随义务。

　　德国债之关系障碍法中原本只有债务履行迟延和履行不能两种形态，1902年施陶布提出了积极侵害债权问题，即当事人之间存在未迟延的履行，然而该履行并不符合债之本质，此时出现了法律漏洞，当事人无从寻找救济。此时应当以积极侵害债权为由，对当事人进行救济，赋予其损害赔偿请求权。后来积极侵害债权理论被用以概括所有其他障碍形态，称为债务不履行的第三种类型，台湾法将其称为不完全给付，我国民法称其为履行不符合约定。

　　按照这样的体系，德国法上合同责任共有缔约过失责任和债务不履行责任两种，违反先合同义务构成缔约过失责任，债务不履行情形则构成债务不履行责任。债务不履行有三种具体的形态，第一是给付不能，第二是给付迟延，第三是积极侵害债权，而积极侵害债权中就包括瑕疵给付、违反附随义务等情形。这样，广义附随义务被切割为两部分。

　　但德国也有法学家主张，积极侵害债权中的履行内容、方法的瑕疵以及履行过程中的加害都以债务的存在为前提，而在债务成立之前，相互接触的当事人之间同样存在着保护义务，积极侵害债权中也有一部分属于对保护义务的违反，他们认为这部分情形应当被剥离出给付义务的违反，而都归入缔约过失责任中，其责任基础为诚实信用原则。

　　中国法上并没有履行障碍的用法，这些情形在合同法上的体现就是违反义务，也即“违约”，其产生的责任是违约责任。在这种观点之下，违反附随义务就构成违约责任，即民法典509条之违反将转致577条进行救济。而构成缔约过失责任的则仅有民法典500条、501条的先合同义务和558条的后合同义务。

　　在合同的全过程都需要双方当事人互负保护义务。德国学者卡纳里斯提出，保护义务与给付义务截然不同，其产生基础是当事人之间的特殊信赖关系。合同缔结时的保护义务和合同成立后的保护义务是一体的，都是由于法律规定而产生。这一理论在学界备受批评。德国《债法现代化法》生效之后，大多数学者主张转化说，认为先合同义务的保护义务在合同订立之后就转化为合同义务，因此前者属于法定之债，而后者则为意定之债。由此，合同未成立或者已经终止的情况下，通过缔约过失责任对违反保护义务的行为进行救济，而在存在合同时，违反保护义务的行为主要体现为加害给付或者瑕疵给付，此种行为则需通过不完全给付进行救济。